Decreto Legislativo Nº 1057, El Peruano del 28 de junio de 2008
Por Decreto Legislativo 1057 ha sido regulado el nuevo régimen especial de contratación administrativa de servicios, que sustituye al de los servicios no personales que se ha venido empleando en las municipalidades y demás entidades públicas. El Reglamento será aprobado mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, dentro de un plazo que no excederá del 28 de agosto del 2008.
El contrato administrativo de servicios es calificado como “una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado”, que se regula por el Decreto Legislativo 1057 y que no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. No se aplica a los contratos de prestación de servicios de consultoría o de asesoría, siempre que se desarrollen de forma autónoma, fuera de los locales o centros de trabajo de la entidad.
Para la formalización del contrato se necesita de:
o Requerimiento realizado por la dependencia usuaria.
o Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces.
Las condiciones del contrato son las siguientes:
o Se celebra a plazo determinado y es renovable.
o Máximo de 48 horas de prestación de servicios a la semana.
o Descanso de 24 horas continuas por semana.
o Descanso de 15 días calendario continuos por año cumplido.
Obligaciones de la Municipalidad respecto al nuevo régimen
Cuando se celebren los contratos del nuevo régimen, el registro en ESSALUD deberá efectuarse en un plazo que no debe exceder de los 30 días de suscritos los mismos. Para los contratados bajo esta modalidad no les será exigible el período de carencia que establece la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, por lo que podrán hacer uso inmediato de los beneficios de la atención médica. El aporte a ESSALUD no se efectuará hasta que se apruebe el financiamiento correspondiente.
En lo que respecta a pensiones, deberá tenerse en cuenta que la afiliación es opcional para quienes ya vienen prestando servicios y son contratados bajo el presente régimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. La persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.
Deberá tenerse presente que en caso el trabajador, una vez afiliado en un sistema pensionario, voluntariamente acepte efectuar aportes por un período de servicios anterior a la vigencia del nuevo régimen, deberá efectuarse la retención sin intereses, moras ni recargo alguno, en un plazo en meses igual al doble del número de cotizaciones que efectúe.
La nueva norma ha establecido que queda prohibido a las entidades del Sector Público cubrir cargos de naturaleza permanente a través de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de trabajadores. Sólo se autoriza la contratación de personal a través de empresas o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres meses.
También debe tenerse en cuenta que las municipalidades y demás entidades están prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.
Los funcionarios o servidores públicos que efectúen contratación de personas que presten servicios no autónomos fuera de las reglas del presente régimen, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daños y perjuicios que le originen al Estado.
Estimados usuarios del portal Municipio al Día.
Enviamos el Consejo del mes correspondiente al mes de Octubre de 2008.
CONSEJO DEL MES- OCTUBRE 2008
¿CUÁL ES EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS, DECRETO LEGISLATIVO 1057?
La contratación administrativa de servicios (CAS) es una nueva modalidad de contratación de personal de las entidades públicas a nivel nacional creada por el Decreto Legislativo No. 1057. Su ámbito de aplicación alcanza a todas las entidades sujetas al régimen laboral público del Decreto Legislativo No. 276 – Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. Dicho esto, su ámbito de aplicación tiene dos niveles, el primero referido a las entidades públicas que deben cumplirla, y en segundo vinculado a qué personal debe ser sometido a esta modalidad de contratación.
Un aspecto central para conocer los alcances de esta nueva modalidad de contratación es definir la naturaleza del CAS. En el artículo 2 del Decreto Legislativo No. 1057 dispone que el CAS es una modalidad especial del derecho administrativo y privativa del Estado, en tal medida se excluye al CAS como una forma de relación laboral pública o privada, puesto que se insiste en que el CAS regula servicios, tan igual que los locadores de servicios y los servicios no personales. En tal medida, si bien el CAS otorga derechos de índole laboral (artículo 6) a los contratados por esta modalidad, no se genera estabilidad a estos contratados, por el contrario, se establece que estos contratos son de naturaleza temporal (artículo 5). Cabe señalar que los CAS deben ser incorporados a las planillas, puesto que el Instructivo de SUNAT del PDT No. 601 incorpora a los contratados mediante el DL No. 1057.
En cuanto a los ámbitos de aplicación, desarrollamos los 2 criterios a continuación:
1. Sobre el referido a qué instituciones son abarcadas, hay que señalar que conforme al artículo 37 de la Ley Orgánica de Municipalidades, los funcionarios y servidores municipales se sujetan al régimen laboral general aplicable a la Administración Pública, vale decir al Decreto Legislativo No. 276 y su Reglamento el Decreto Supremo No. 005-90-PCM, por tanto el CAS es aplicable a todos los municipios sin excepción.
2. En torno al ámbito específico sobre a qué personal municipal se le aplica el CAS, lo más claro del DL 1057 es que se aplica a quienes hayan venido siendo contratados mediante servicios no personales, lo que se desprende de las Disposiciones Complementarias y Finales del DL 1057.
Inclusive los CAS son aplicables a aquellos contratados que brinden servicios de consultoría y asesoría de forma subordinada a la jerarquía municipal, en el local institucional o en centros de trabajo de la Municipalidad. Por el contrario, los CAS no se aplican a quienes sean contratados para brindar servicios de consultoría y asesoría de forma autónoma y fuera del local institucional u otros centros de labores de la Municipalidad.
Tampoco consideramos aplicable los CAS a quienes se encuentren repuestos en los municipios mediante mandato judicial, puesto que las sentencias y medidas cautelares dictadas jurisdiccionalmente tienen ejecutoridad de acuerdo a sus propios términos y no se modifican por normas posteriores a su dación. Aun más, la aplicación de los CAS a personal repuesto mediante mandatos judiciales es potencialmente perjudicial para los derechos de estos trabajadores, puesto que los CAS tienen –conforme al artículo 5 de la norma- una duración temporal, siendo que en muchos casos lo que demandan las personas repuestas es el derecho a la estabilidad, lo que no entra en consonancia con la temporalidad de los CAS.
Algunas recomendaciones adicionales
Cuando se celebren los contratos del nuevo régimen, el registro en ESSALUD deberá efectuarse en un plazo que no debe exceder de los 30 días de suscritos los mismos. Para los contratados bajo esta modalidad no les será exigible el período de carencia que establece la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, por lo que podrán hacer uso inmediato de los beneficios de la atención médica. El aporte a ESSALUD no se efectuará hasta que se apruebe el financiamiento correspondiente.
En lo que respecta a pensiones, deberá tenerse en cuenta que la afiliación es opcional para quienes ya vienen prestando servicios y son contratados bajo el presente régimen; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. La persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.
Deberá tenerse presente que en caso el trabajador, una vez afiliado en un sistema pensionario, voluntariamente acepte efectuar aportes por un período de servicios anterior a la vigencia del nuevo régimen, deberá efectuarse la retención sin intereses, moras ni recargo alguno, en un plazo en meses igual al doble del número de cotizaciones que efectúe.
La nueva norma ha establecido que queda prohibido a las entidades del Sector Público cubrir cargos de naturaleza permanente a través de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de trabajadores. Sólo se autoriza la contratación de personal a través de empresas o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres meses.
También debe tenerse en cuenta que las municipalidades y demás entidades están prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.
Los funcionarios o servidores públicos que efectúen contratación de personas que presten servicios no autónomos fuera de las reglas del presente régimen, incurren en falta administrativa y, en consecuencia, son responsables civiles por los daños y perjuicios que le originen al Estado.
BASE LEGAL
Decreto Legislativo 1057
viernes, 19 de febrero de 2010
LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
Objeto de la ley
El procedimiento administrativo es el mecanismo a través del cual el Estado se relaciona con el ciudadano para la producción de efectos jurídicos concretos, tales como la obtención de una autorización, permiso o licencia.
Frente al derecho de los administrados a iniciar un procedimiento para obtener una habilitación legal para ejercer determinados derechos u obtener prestaciones por parte de la Administración, existe un deber de la Administración Pública de tramitarlo y resolverlo en un determinado plazo.
La ley del silencio administrativo es una norma legal establecida a favor del administrado, para que frente a la inactividad de la Administración de resolver en el plazo previsto una petición, en el marco de un procedimiento administrativo, pueda:
- entender otorgado el derecho o concedido el pedido, según se trate de silencio administrativo positivo.
- accionar los medios impugnativos correspondientes, según se trate de silencio administrativo negativo.
Tipos de procedimiento por iniciativa de parte
En los procedimientos iniciados a pedido de parte, la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido dos modalidades:
Procedimiento de Aprobación Automática
La solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior.
Procedimiento de Evaluación Previa
La Administración debe efectuar un análisis detallado, de contenido jurídico y técnico de la solicitud del administrado a fin de verificar si es que ésta:
a) Cumple con los requisitos legales y técnicos establecidos en las normas.
b) Afecta o no el interés público.
La Administración tiene un plazo específico para tramitar el procedimiento de evaluación previa, este plazo puede estar establecido en una norma especial o en su defecto, se sujeta al plazo genérico de 30 días hábiles de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
De acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General la regla general para los procedimientos de evaluación previa es la aplicación del Silencio Administrativo Positivo y excepcionalmente, para casos debidamente justificados, la aplicación del Silencio Administrativo Negativo.
Aunque ambos se llaman genéricamente “silencio”, los dos no se parecen para nada y tienen efectos totalmente distintos. El silencio administrativo surge únicamente dentro de los procedimientos de evaluación previa, iniciados a pedido de parte. No aplica para los procedimientos iniciados de oficio, ni para los procedimientos que impliquen una petición graciable o consultas.
La Ley ha precisado que en materia tributaria y aduanera el silencio administrativo se regirá por el Código Tributario. Vale decir, que operará dicho silencio positivo, en los casos que sean establecidos expresamente por dicha norma.
Silencio administrativo positivo
Habrá silencio administrativo positivo cuando se trate de solicitudes para continuar ejerciendo derechos ya reconocidos anteriormente por la Entidad o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren consideradas expresamente como sujetas al silencio administrativo negativo regulado por la Ley. Asimismo, cuando se presenten recursos para cuestionar la desestimación de una solicitud.
El silencio administrativo positivo es aplicable, a los procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos.
Tales procedimientos se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. Para hacer efectivo su derecho de considerar que lo solicitado le ha sido concedido, no es necesario que se expida un pronunciamiento o documento alguno. Más aún, hay responsabilidad administrativa en el funcionario o servidor público que requiera tal tipo de documento cuando efectúe la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado.
En todo caso, queda a criterio del administrado presentar una Declaración Jurada con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de de que su solicitud o trámite ha sido aprobado. Si la administración se niegue a recibir la Declaración Jurada, el administrado podrá remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos.
El silencio administrativo positivo implica lo siguiente:
o Se produce de forma automática, por voluntad expresa de la Ley. Los procedimientos administrativos quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
o La Administración, una vez producido el silencio administrativo positivo pierde la obligación de resolver, puesto que el silencio pone fin al procedimiento.
o Genera un acto administrativo, pero de carácter presunto o tácito, en sentido favorable al administrado. El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.
Las condiciones para la producción del silencio administrativo positivo son:
Una petición válidamente admitida a trámite.
La aplicación del silencio administrativo positivo debe estar señalada expresamente en el TUPA (o en una norma expresa).
El petitorio del administrado debe ser jurídicamente posible.
El transcurso del término preciso para aprobar y notificar la resolución administrativa.
La actuación de buena fe del administrado.
Silencio administrativo negativo
En las municipalidades el silencio administrativo negativo será aplicable, excepcionalmente, en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, y el patrimonio histórico cultural de la nación.
El silencio administrativo negativo implica las siguientes reglas:
o Opera por mera decisión del particular. Es un derecho potestativo que surge a favor del particular: o espera a que la Administración se pronuncie o decide impugnar la inactividad administrativa, ante una instancia administrativa superior, o ante el Poder Judicial, mediante un proceso contencioso-administrativo. No opera automáticamente.
o Es una ficción de efectos procesales, no genera un acto administrativo. Tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
o Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.
o El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación.
Responsabilidad de funcionarios y servidores públicos
La Ley ha previsto cuatro situaciones en las que funcionarios y servidores públicos serán considerados con responsabilidad administrativa, además de las responsabilidades civiles y penales que correspondan:
Cuando se nieguen a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado al haber operado a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento que se sigue ante la misma entidad.
Cuando se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución aprobatoria ficta derivada de la Declaración Jurada.
Cuando hubiera vencido el plazo de justificación ante la PCM de los procedimientos a los que se les aplique el silencio administrativo negativo o no hubieran adecuado el TUPA a las disposiciones de la Ley del Silencio Administrativo.
Cuando se requieran procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago que no consten en el Texto Único de Procedimientos Administrativos.
Responsabilidad administrativa
Los administrados podrán interponer, individualmente o en conjunto, el recurso de queja ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la Ley del Silencio Administrativo. El superior jerárquico deberá resolver la queja dentro de los tres días posteriores a su presentación, pudiendo apartar
También podrá presentar el administrado una denuncia al órgano de control interno de la entidad respectiva. En este caso el administrado deberá identificarse convenientemente con sus datos personales y domiciliarios, incluyendo correo electrónico, hacer una exposición de los hechos e individualizar al infractor. El trámite de la atención de denuncias en el OCI está regulado por la Directiva N° 008-2003-CG/DPC, aprobada por la Resolución de Contraloría N° 443-2003-CG.
Las denuncias ante el órgano de control interno que se presenten contra los funcionarios o servidores públicos que incumplan lo establecido en la Ley del Silencio Administrativo, serán puestas en conocimiento del público en general a través de la página web de la entidad o publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, cuando la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario quede consentida.
La presentación del recurso de queja o la denuncia ante el OCI se efectúa sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiera lugar.
Responsabilidad civil
El administrado tiene derecho al resarcimiento de los daños que le hubiere causado el comportamiento del funcionario a cargo de la tramitación de su solicitud, conforme a la regulación del Artículo 1969º del Código Civil, sobre “Indemnización por daño moroso y culposo”.
“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.”
Responsabilidad penal
El administrado tiene derecho a accionar la justicia penal contra el funcionario que incumpla los plazos de ley, pues su comportamiento cae dentro de la regulación del Artículo 376º del Código Penal, sobre “Abuso de autoridad”.
“El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Responsabilidad del administrado
Las consecuencias del uso indebido de la Declaración Jurada por parte del Administrado, declarando información falsa o errónea, serán las siguientes, de acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General:
Nulidad del acto administrativo.
Denuncia penal
Multa.
A estas tres consecuencias, la Ley del Silencio Administrativo ha añadido la del Resarcimiento de daños.
Nulidad del acto administrativo
De acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General, en caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento.
Al respecto se debe recordar que dentro de los vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho se considera cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
Denuncia penal
En los tres siguientes supuestos, la conducta ilícita del administrado deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente:
Falsificación de documentos, lo que implica la confección en todo o en parte de un documento falso o la adulteración de uno verdadero, así como el uso que se haga del mismo como si fuese legítimo.
Falsedad ideológica, que consiste en inserta o hacer insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, así como el uso del documento como si el contenido fuera exacto.
Omisión de consignar declaraciones en documentos con el fin de dar origen a un hecho u obligación.
Multa
De acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General, a quien haya empleado esa declaración, información o documento, la Administración deberá imponer una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago.
Resarcimiento de daños
La administración tiene derecho al resarcimiento de los daños que le hubiere causado el comportamiento del administrado conforme a la regulación del Artículo 1969º del Código Civil, sobre “Indemnización por daño moroso y culposo”.
“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.”
Inexigibilidad de requisitos no establecidos en el TUPA
La Ley ha reiterado la disposición ya establecida en la Ley del Procedimiento Administrativo General respecto a que solamente podrá exigirse a los administrados el cumplimiento de los procedimientos o requisitos administrativos que se encuentren previamente establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA, no pudiendo requerirse procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago que no consten en dicho Texto.
Han quedado sin efecto de pleno derecho los procedimientos sujetos a silencio administrativo negativo que no hubieran sido justificados ante la PCM en el plazo que venció el 3 de enero del 2008. La Presidencia del Consejo de Ministros publicará una lista de las entidades que cumplieron o no con remitir la justificación del silencio administrativo negativo, señalando la procedencia o no de la misma. En los casos de improcedencia las entidades ajustarán sus procedimientos en un plazo adicional de quince (15) días, bajo responsabilidad.
De manera excepcional, con la justificación debida y por decreto supremo, podrán señalarse los procedimientos administrativos especiales que requieran una tramitación distinta a la prevista en la Ley del Silencio Administrativo. Para tal efecto se especificarán la naturaleza del procedimiento, su denominación, la justificación de su excepción y su nueva configuración en el TUPA correspondiente.
Difusión de las normas del silencio administrativo
Bajo responsabilidad del Alcalde deberán realizarse acciones de difusión, información y capacitación del contenido y alcances de la Ley a favor de su personal y del público usuario, a través de Internet, impresos, afiches u otros medios que aseguren su adecuada difusión. El costo de las acciones de información y difusión no se trasladará al público usuario, y asimismo se sujetará a las normas de austeridad y racionalidad en el gasto público.
En un plazo no mayor a los tres 3 meses de publicada la Ley, la oficina de la Municipalidad a la que se hubiera encargado la difusión de la Ley, deberá informar al Alcalde sobre las acciones que al respecto hubiera realizado.
Seguimiento del OCI
El órgano de control interno supervisará el cumplimiento de los plazos, requisitos y procedimientos a fin de que sean tramitados conforme al Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA correspondiente. Asimismo, el órgano de control interno está en la obligación de elevar al Alcalde un informe mensual sobre el estado de los procedimientos administrativos iniciados, así como sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido los funcionarios o servidores públicos que incumplan con las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley del Silencio Administrativo y aquellos que hayan sido denunciados por los administrados.
Objeto de la ley
El procedimiento administrativo es el mecanismo a través del cual el Estado se relaciona con el ciudadano para la producción de efectos jurídicos concretos, tales como la obtención de una autorización, permiso o licencia.
Frente al derecho de los administrados a iniciar un procedimiento para obtener una habilitación legal para ejercer determinados derechos u obtener prestaciones por parte de la Administración, existe un deber de la Administración Pública de tramitarlo y resolverlo en un determinado plazo.
La ley del silencio administrativo es una norma legal establecida a favor del administrado, para que frente a la inactividad de la Administración de resolver en el plazo previsto una petición, en el marco de un procedimiento administrativo, pueda:
- entender otorgado el derecho o concedido el pedido, según se trate de silencio administrativo positivo.
- accionar los medios impugnativos correspondientes, según se trate de silencio administrativo negativo.
Tipos de procedimiento por iniciativa de parte
En los procedimientos iniciados a pedido de parte, la Ley del Procedimiento Administrativo General ha establecido dos modalidades:
Procedimiento de Aprobación Automática
La solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior.
Procedimiento de Evaluación Previa
La Administración debe efectuar un análisis detallado, de contenido jurídico y técnico de la solicitud del administrado a fin de verificar si es que ésta:
a) Cumple con los requisitos legales y técnicos establecidos en las normas.
b) Afecta o no el interés público.
La Administración tiene un plazo específico para tramitar el procedimiento de evaluación previa, este plazo puede estar establecido en una norma especial o en su defecto, se sujeta al plazo genérico de 30 días hábiles de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
De acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General la regla general para los procedimientos de evaluación previa es la aplicación del Silencio Administrativo Positivo y excepcionalmente, para casos debidamente justificados, la aplicación del Silencio Administrativo Negativo.
Aunque ambos se llaman genéricamente “silencio”, los dos no se parecen para nada y tienen efectos totalmente distintos. El silencio administrativo surge únicamente dentro de los procedimientos de evaluación previa, iniciados a pedido de parte. No aplica para los procedimientos iniciados de oficio, ni para los procedimientos que impliquen una petición graciable o consultas.
La Ley ha precisado que en materia tributaria y aduanera el silencio administrativo se regirá por el Código Tributario. Vale decir, que operará dicho silencio positivo, en los casos que sean establecidos expresamente por dicha norma.
Silencio administrativo positivo
Habrá silencio administrativo positivo cuando se trate de solicitudes para continuar ejerciendo derechos ya reconocidos anteriormente por la Entidad o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren consideradas expresamente como sujetas al silencio administrativo negativo regulado por la Ley. Asimismo, cuando se presenten recursos para cuestionar la desestimación de una solicitud.
El silencio administrativo positivo es aplicable, a los procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos.
Tales procedimientos se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. Para hacer efectivo su derecho de considerar que lo solicitado le ha sido concedido, no es necesario que se expida un pronunciamiento o documento alguno. Más aún, hay responsabilidad administrativa en el funcionario o servidor público que requiera tal tipo de documento cuando efectúe la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado.
En todo caso, queda a criterio del administrado presentar una Declaración Jurada con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de de que su solicitud o trámite ha sido aprobado. Si la administración se niegue a recibir la Declaración Jurada, el administrado podrá remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos.
El silencio administrativo positivo implica lo siguiente:
o Se produce de forma automática, por voluntad expresa de la Ley. Los procedimientos administrativos quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
o La Administración, una vez producido el silencio administrativo positivo pierde la obligación de resolver, puesto que el silencio pone fin al procedimiento.
o Genera un acto administrativo, pero de carácter presunto o tácito, en sentido favorable al administrado. El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.
Las condiciones para la producción del silencio administrativo positivo son:
Una petición válidamente admitida a trámite.
La aplicación del silencio administrativo positivo debe estar señalada expresamente en el TUPA (o en una norma expresa).
El petitorio del administrado debe ser jurídicamente posible.
El transcurso del término preciso para aprobar y notificar la resolución administrativa.
La actuación de buena fe del administrado.
Silencio administrativo negativo
En las municipalidades el silencio administrativo negativo será aplicable, excepcionalmente, en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, y el patrimonio histórico cultural de la nación.
El silencio administrativo negativo implica las siguientes reglas:
o Opera por mera decisión del particular. Es un derecho potestativo que surge a favor del particular: o espera a que la Administración se pronuncie o decide impugnar la inactividad administrativa, ante una instancia administrativa superior, o ante el Poder Judicial, mediante un proceso contencioso-administrativo. No opera automáticamente.
o Es una ficción de efectos procesales, no genera un acto administrativo. Tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.
o Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.
o El silencio administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación.
Responsabilidad de funcionarios y servidores públicos
La Ley ha previsto cuatro situaciones en las que funcionarios y servidores públicos serán considerados con responsabilidad administrativa, además de las responsabilidades civiles y penales que correspondan:
Cuando se nieguen a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado al haber operado a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento que se sigue ante la misma entidad.
Cuando se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución aprobatoria ficta derivada de la Declaración Jurada.
Cuando hubiera vencido el plazo de justificación ante la PCM de los procedimientos a los que se les aplique el silencio administrativo negativo o no hubieran adecuado el TUPA a las disposiciones de la Ley del Silencio Administrativo.
Cuando se requieran procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago que no consten en el Texto Único de Procedimientos Administrativos.
Responsabilidad administrativa
Los administrados podrán interponer, individualmente o en conjunto, el recurso de queja ante el superior jerárquico de la autoridad que tramita el procedimiento, citándose el deber infringido y la Ley del Silencio Administrativo. El superior jerárquico deberá resolver la queja dentro de los tres días posteriores a su presentación, pudiendo apartar
También podrá presentar el administrado una denuncia al órgano de control interno de la entidad respectiva. En este caso el administrado deberá identificarse convenientemente con sus datos personales y domiciliarios, incluyendo correo electrónico, hacer una exposición de los hechos e individualizar al infractor. El trámite de la atención de denuncias en el OCI está regulado por la Directiva N° 008-2003-CG/DPC, aprobada por la Resolución de Contraloría N° 443-2003-CG.
Las denuncias ante el órgano de control interno que se presenten contra los funcionarios o servidores públicos que incumplan lo establecido en la Ley del Silencio Administrativo, serán puestas en conocimiento del público en general a través de la página web de la entidad o publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, cuando la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario quede consentida.
La presentación del recurso de queja o la denuncia ante el OCI se efectúa sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiera lugar.
Responsabilidad civil
El administrado tiene derecho al resarcimiento de los daños que le hubiere causado el comportamiento del funcionario a cargo de la tramitación de su solicitud, conforme a la regulación del Artículo 1969º del Código Civil, sobre “Indemnización por daño moroso y culposo”.
“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.”
Responsabilidad penal
El administrado tiene derecho a accionar la justicia penal contra el funcionario que incumpla los plazos de ley, pues su comportamiento cae dentro de la regulación del Artículo 376º del Código Penal, sobre “Abuso de autoridad”.
“El funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Responsabilidad del administrado
Las consecuencias del uso indebido de la Declaración Jurada por parte del Administrado, declarando información falsa o errónea, serán las siguientes, de acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General:
Nulidad del acto administrativo.
Denuncia penal
Multa.
A estas tres consecuencias, la Ley del Silencio Administrativo ha añadido la del Resarcimiento de daños.
Nulidad del acto administrativo
De acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General, en caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento.
Al respecto se debe recordar que dentro de los vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho se considera cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición.
Denuncia penal
En los tres siguientes supuestos, la conducta ilícita del administrado deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente:
Falsificación de documentos, lo que implica la confección en todo o en parte de un documento falso o la adulteración de uno verdadero, así como el uso que se haga del mismo como si fuese legítimo.
Falsedad ideológica, que consiste en inserta o hacer insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, así como el uso del documento como si el contenido fuera exacto.
Omisión de consignar declaraciones en documentos con el fin de dar origen a un hecho u obligación.
Multa
De acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General, a quien haya empleado esa declaración, información o documento, la Administración deberá imponer una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago.
Resarcimiento de daños
La administración tiene derecho al resarcimiento de los daños que le hubiere causado el comportamiento del administrado conforme a la regulación del Artículo 1969º del Código Civil, sobre “Indemnización por daño moroso y culposo”.
“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.”
Inexigibilidad de requisitos no establecidos en el TUPA
La Ley ha reiterado la disposición ya establecida en la Ley del Procedimiento Administrativo General respecto a que solamente podrá exigirse a los administrados el cumplimiento de los procedimientos o requisitos administrativos que se encuentren previamente establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA, no pudiendo requerirse procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago que no consten en dicho Texto.
Han quedado sin efecto de pleno derecho los procedimientos sujetos a silencio administrativo negativo que no hubieran sido justificados ante la PCM en el plazo que venció el 3 de enero del 2008. La Presidencia del Consejo de Ministros publicará una lista de las entidades que cumplieron o no con remitir la justificación del silencio administrativo negativo, señalando la procedencia o no de la misma. En los casos de improcedencia las entidades ajustarán sus procedimientos en un plazo adicional de quince (15) días, bajo responsabilidad.
De manera excepcional, con la justificación debida y por decreto supremo, podrán señalarse los procedimientos administrativos especiales que requieran una tramitación distinta a la prevista en la Ley del Silencio Administrativo. Para tal efecto se especificarán la naturaleza del procedimiento, su denominación, la justificación de su excepción y su nueva configuración en el TUPA correspondiente.
Difusión de las normas del silencio administrativo
Bajo responsabilidad del Alcalde deberán realizarse acciones de difusión, información y capacitación del contenido y alcances de la Ley a favor de su personal y del público usuario, a través de Internet, impresos, afiches u otros medios que aseguren su adecuada difusión. El costo de las acciones de información y difusión no se trasladará al público usuario, y asimismo se sujetará a las normas de austeridad y racionalidad en el gasto público.
En un plazo no mayor a los tres 3 meses de publicada la Ley, la oficina de la Municipalidad a la que se hubiera encargado la difusión de la Ley, deberá informar al Alcalde sobre las acciones que al respecto hubiera realizado.
Seguimiento del OCI
El órgano de control interno supervisará el cumplimiento de los plazos, requisitos y procedimientos a fin de que sean tramitados conforme al Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA correspondiente. Asimismo, el órgano de control interno está en la obligación de elevar al Alcalde un informe mensual sobre el estado de los procedimientos administrativos iniciados, así como sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido los funcionarios o servidores públicos que incumplan con las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley del Silencio Administrativo y aquellos que hayan sido denunciados por los administrados.
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